《对外投资管理办法》：个人境外投资条款的适用边界与未竟之处——从主体扩容到资金通道落地的制度缺口分析

摘 要

2026年10月22日，国家发展改革委公布《对外投资管理办法》（国家发展改革委令2026年第49号，下称“新办法”），自2026年12月1日起施行，2017年《企业境外投资管理办法》（下称“11号令”）同时废止。新办法在保留企业与其他组织的基础上，首次将居民个人纳入投资者范围。本文以居民个人为研究主体，分析新办法中与居民个人境外投资相关的条款及其适用情况，并对其中有待厘清的问题展开探讨。本文的核心判断是：可以备案并不等于资金通道已经形成。

一、个人投资者从“不适用”到“可备案”：主体扩容的实质与认定标准的缺失

0111号令第二条把投资主体限定为“中华人民共和国境内企业”，第六十一条把事业单位、社会团体等非企业组织纳入参照执行，第六十三条分两层排除：通过其控制的境外企业或港澳台地区企业对境外开展投资的，参照执行；直接对境外，以及直接对港澳台地区开展投资的，不适用该办法。过去，中国籍自然人若想直接在境外设立公司、参股当地企业或购置经营性资产，在发改环节得到的是“不归我管”——既非许可，也非禁止，而是被明确排除在监管之外。

新办法删去了这个排除条款。第二条把投资者界定为“境内的企业、其他组织和居民个人”；第十三条第二款把备案分工具体化：居民个人的备案机关为户籍所在地或者经常居住地的省级政府发展改革部门。这是新办法在投资主体范围上的实质性变化。

虽然居民个人被纳入发改监管体系，但认定标准仍有待明确。新办法没有为“居民个人”下定义，只在第七十一条规定投资者、对外投资、控制、中方投资额等的认定遵循实质重于形式原则。现行体系中“居民”至少三套口径：《个人所得税法》中的“居民”以住所或一个纳税年度内居住累计满一百八十三天为认定标准；《个人外汇管理办法》第三十七条的“境内个人”以持居民身份证等证件为准；《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号，下称“37号文”）则将其扩及“因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人”。

笔者预计，新办法所称“居民个人”将首先沿用外汇口径，即以持居民身份证等境内合法身份证件的中国公民为主。理由有二：

其一，制度衔接上，新办法第三十五条把外汇管理、海关列为下游环节，备案通知书要与之对接，主体识别若与外汇口径不一致，同一自然人在两个环节被认定为不同身份，程序无从衔接。

其二，可操作性上，住所与居住天数需要事实判断，备案机关在网络系统中无法自行核验，而证件标准是形式判断，可即时完成。更符合一部以程序时限为骨架的部门规章的内部逻辑。

采用上述形式标准会出现两类边际问题：持境外永久居留权但仍长期在境内生活、财产与家庭均在境内的人，按37号文属“境内居民个人”，按证件标准却可能被视为境外个人；仅持境外护照、但因经济利益关系在境内习惯性居住的人，外汇管理中本就被纳入境内居民，若只看证件反而从有据可依退回无从适用。

笔者认为，上述两类问题最终需回到第七十一条的实质重于形式原则解决，但该原则在备案程序中难以由申请人自行完成证明。较为可行的做法，是在配套格式文本中设置税收居民身份与经常居住地的声明栏，由申请人作自我声明并承担不实陈述的责任，备案机关只在明显矛盾时要求补充证明。这样既不突破形式审查的行政惯例，也不至于让实质标准悬空。

二、两项手续与一条缺位通道

02居民个人境外直接投资在新办法下要办两道手续：发改备案与外汇登记。二者系两道独立手续，不能互相替代。第三十五条把备案通知书定位为下游手续的前提之一：“投资者未取得有效核准文件或者备案通知书的，外汇管理、海关等有关部门依法不予办理相关手续，金融企业依法不予办理相关资金结算和融资、担保等业务。”反过来说，备案通知书只解决发改这一环，外汇登记与跨境资金汇出仍各走各的程序。

过去，11号令第六十三条把自然人直接投资排除在外，发改端无程序可走，37号文遂成唯一入口。新办法删去这一排除后，两道手续重新并立：37号文第三条要求境内居民以境内外合法资产向特殊目的公司出资前办理外汇登记，解决的是出资在外汇管理上的合法性；第四条第二款同时声明，该登记不具有证明其投融资行为已符合行业主管部门合法合规的效力，明确不代管发改那一侧。而按新办法第二条、第十一条，个人设立特殊目的公司本身即属获得境外企业权益的投资行为，非敏感类的，应依第十三条向省级发改部门备案；涉及敏感国家或敏感行业的，依第十二条报国家发展改革委核准。发改备案在投入资产权益或提供融资、担保之前（新办法第十二条），机关是省级发改部门；外汇登记在出资之前，机关是外汇局或其指定银行。

仍待改进的是，外汇登记在个人经营性投资场景下没有对应类别。个人境外投资的外汇登记通道目前只有37号文一条，而它的“特殊目的公司”以投融资为目的，整套安排围绕“搭建境外融资平台、融资后返程投资回境内”展开，解决的是“红筹架构如何合法设立并回流”，不是“自然人如何常态性地持有境外经营性资产”。一个在境外设贸易公司、参股当地制造企业、购下经营性物业的个人，其投资既不承担融资功能也不返程投资，在新办法下有备案机关、有程序、能拿到通知书，到了银行柜面却找不到登记类别：37号文管的是特殊目的公司，这类实体本就不在其内；《个人财产对外转移售付汇管理暂行办法》针对移民与继承转移，另有前提；《境内机构境外直接投资外汇管理规定》的登记主体是境内机构而非自然人。三条通道逐一排除，无一可用。在个人直接出资、以境内资金出境的经营性投资场景下，备案通知书拿得到，资金却出不去。

三、个人境外投资架构搭建：三条路径与各自的卡点

03第一类是以境外融资为目的的特殊目的公司，即37号文路径。它的卡点不在外汇，而在发改：外汇端有明确登记规则，发改端此前无程序可走，新办法施行后设立行为本身落入备案范围，须另行备案（见第二节）。须注意第十四条第二款只对返程投资环节要求提交境外再投资报告，该款以投资者在境外已拥有受控企业为前提，解决“有了之后怎么办”，不回答“没有怎么有”。境外控制企业最初如何合法设立、资金如何合法出境，第十四条没有回答，整部新办法也没有回答。

第二类是以个人名义直接设立境外经营性实体。这条路径在发改一侧即将有备案程序，但在外汇一侧没有登记类别，具体分析见本文第二节。在配套规则出台前，此类安排难以完成资金的合法出境。

第三类是间接路径，即境内个人先设立境内企业、再由该企业对外投资。这是过往实践中的常见变通：以境内企业为投资主体程序上没有问题；问题在于居民个人新设境内企业专为境外投资之用，实务中被视为快设快出的关注情形。境外权益最终仍归个人持有时，由企业名下转至个人名下的环节，与前述外汇登记问题并无二致，只是把问题推后一步。

也因此，对以变通架构起步的存量安排还须预判一个反向定性：境内企业持股、个人实际控制并享有权益的结构，在第七十一条实质重于形式原则下，可能被认定为居民个人的对外投资，而非单纯的企业对外投资。认定一旦成立，此前依企业路径完成的手续未必覆盖个人层面的义务，报告主体也需重新确定。这一层在项目初期最易被忽略；该定性如何具体适用，仍待配套规则与个案判断。

对拟搭建境外架构的居民个人，建议按“先定目的、再选路径、后论时点”三步处理：

先定目的：是否用于融资、是否返程投资，直接决定能否落入37号文的适用场景。

再选路径：以融资为目的的走特殊目的公司外汇登记；以经营性投资为目的的，在配套办法出台前不宜以个人名义直接启动。

后论时点：第十三条以“实施对外投资前”为取得备案通知书的时点，第十二条将其界定为投入资产、权益或者提供融资、担保等之前。

故路径尚不明确时，不宜签署有约束力的协议、支付定金或出具担保，可用意向书、排他期约定锁定交易机会；确需先行支付履约保证金、保函手续费、中介服务费等前期费用的，若规模较大，可依第三十四条参照核准、备案程序就前期费用单独申请，经核准或备案的前期费用计入中方投资额，避免正式投资前因资金出境无依据而中断。

四、存量投资的现时义务与三条实务提示

04新办法没有缩减任何既有通道，真正的变化是预期的改变——此前发改明确“不适用”，通行理解是个人境外直接投资本身没有完整通道；现在排除被删去，备案机关、材料、时限一应俱全，市场自然形成“路径已打开”的判断。通知书拿到手上时，从业者会往下问：“下一步呢？“”这个落差落到实务中，有三种情形。

一是时点风险。第十二条把“实施对外投资前”界定为投入资产、权益或者提供融资、担保等之前。为锁定交易先行支付定金或提供担保的，通常已落入第十二条“投入资产、权益或者提供融资、担保”的射程；仅签署协议的，是否构成“实施”取决于该协议是否已使投资者负有投入义务，不宜一概而论。已落入射程而未取得通知书的，属第六十条所规范的情形；已取得通知书的，资金汇出受阻时仍可能因未办理外汇登记被依《外汇管理条例》追究。

二是替代路径的误用。直接路径走不通时，实务中会转向变通做法：以境内企业名义对外投资再将权益转由个人持有、通过境外借款或代持形成名义持股、借助经常项目下的支付渠道分拆汇出。它们的合规评价各异，共同点在于都不是新办法为居民个人设计的路径，且每一步都在积累新的、性质可能更重的问题。

三是存量架构需重新审视。这一层存在两种理解，需区分两件事。第一件是对施行前已完成的行为能否追责：新办法未设溯及既往条款，有观点据此认为存量投资无需补办手续；相对观点则认为，在实质重于形式原则下，管辖以行为发生时的实质状态为基准，身份事后变更不消除历史瑕疵。第二件是施行后的现时义务，与溯及无关：第五十三条要求特定情形下立即报告，第五十四条要求每年6月30日前提交年度报告，第五十一条要求完善治理与内控制度——只要资产仍在持有，义务即已发生。

两件事混谈容易得出相反结论：历史行为的定性留待细则，当下的报告与治理义务不宜再等。对已持有境外权益的居民个人，建议先做一次分类梳理，不必急于处置资产。凭证完整的，归集合同、税单、流水与完税资料；形成路径有瑕疵的（以不实用途购汇、分拆汇出、代持形成的权益），先还原资金流与权益流，不宜先行注销主体或转移资产；结构复杂或资料缺失的，梳理控制关系、受益关系与决策记录。梳理完成后即按第五十三条、第五十四条建立报告台账。

五、授权条款与配套缺位：对“通道已形成”的商榷

05本节商榷的是：“可以备案”是否等于“通道已经形成”。把视线从部门规章上移一层，这道缝隙的填补方式是写明的。《国务院关于对外投资的规定》（国务院令第837号，2026年7月1日起施行）第三十三条第三款：中国境内居民个人等对外投资具体管理办法，由国务院投资主管部门、商务主管部门制定。

这是一条授权条款：一部专门规范居民个人对外投资的管理办法，在法律上被期待存在。49号令选择与837号令衔接、把居民个人纳入既有框架——打开的是备案这道程序口，实体规则仍待定。商务这一侧同样待定：现行《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）的适用对象是企业境外投资，居民个人不在其规制范围。

把主体写进规章、给出备案机关与程序确属进展，但“可以备案”与“通道已经形成”不是一回事：一套投资路径至少要三个环节都能落地——行业主管部门手续、商务主管部门手续、资金跨境收付。新办法解决的是第一个环节，且只限于发改这一支；第三个环节尚无对应类别。灰色地带并未消失，只是从发改端移到了外汇端。

在配套办法出台前，机构不宜以“等细则”为由搁置全部工作。可先行推进三件事：一是把备案、境外再投资报告、前期工作情况报告、完成或者终止报告、重大不利情况报告、年度报告六类事项的触发条件做成对照表，嵌入投资立项流程；二是复核存量文件中的陈述与保证条款，尤其是“已完成全部必要审批与登记”的表述；三是对照第六十六条、第六十七条评估自身核查责任，将“客户是否已完成应履行的程序”纳入业务受理环节的核查清单。

六、结语

06把居民个人写进“投资者”，是2017年以来对外投资管理制度最实质的一处扩张，但规则的完整性不取决于主体名单的长度，而取决于从进入到退出，每个环节是否都有对应的程序可以走完。新办法打开了入口，把出口留给一部尚未出台的专门办法。对从业者而言，现阶段最需要避免的不是“没备案”，而是“备了案就以为可以往下做”。

注释及参考文献

[1] 《对外投资管理办法》（国家发展改革委令2026年第49号，2026年12月1日起施行）

[2] 《企业境外投资管理办法》（国家发展改革委令2017年第11号，2026年12月1日废止）

[3] 《国务院关于对外投资的规定》（国务院令第837号，2026年7月1日起施行）

[4] 《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号，2014年7月4日发布）

[5] 《个人外汇管理办法》（中国人民银行令〔2006〕第3号）

[6] 《个人财产对外转移售付汇管理暂行办法》（中国人民银行公告〔2004〕第16号，2004年12月1日起施行）

[7] 《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）

[8] 《中华人民共和国个人所得税法》第一条

[9] 国家发展改革委有关负责同志就《对外投资管理办法》答记者问（2026年10月22日）

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